ÁLVARO CUESTA SIMANCA*
Es de público conocimiento que el doctor Luis
Gilberto Murillo Urrutia se encuentra lidiando con una demanda electoral que le
tiene hoy separado de su cargo como Gobernador del departamento del Chocó.
La demanda tiene como fundamento la condena que le
fuera impuesta por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, que
le inhabilitaría para inscribirse y ser elegido en cargos de elección popular,
así como para ser designado servidor público (artículo 122 de la Constitución
Política; ver también artículo 30 de la Ley 617 de 2000).
La conducta punible por la que se condenó al Gobernador
tuvo lugar en vigencia del Código Penal de 1.980 (Decreto Ley 100 de 1980)
conducta que tiene hoy unos ingredientes que en el momento en que Murillo Urrutia
la ejecutó no existían ya que fueron establecidos en el Código Penal del año
2.000:
Decreto Ley 100 de 1.980:
“ARTICULO
136. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE. El [empleado oficial]
<servidor público> que dé a los bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le
haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de
aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas
en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste,
incurrirá en prisión […]”
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Ley 599 de 2.000:
“ARTICULO 399. PECULADO POR APLICACIÓN
OFICIAL DIFERENTE. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración,
tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o
comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o
utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o
de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá
en prisión […] ” (El énfasis me pertenece).
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Como podrá observarse, la Ley 599 de 2.000 reclama
para la configuración del delito, además de darse una aplicación oficial
diferente a los bienes del Estado, empresas o instituciones en que éste tenga
parte; que tal conducta ocasione “…perjuicio
[a] la inversión social o [a] los salarios o prestaciones sociales de los
servidores…”, ingredientes no contemplados en el Código Penal de 1.980.
En otros
términos, hoy en día no es delito la simple aplicación oficial diferente de
bienes del Estado, sino que es necesario también que ello perjudique la
inversión social o los salarios o prestaciones de los servidores de la
respectiva entidad estatal.
Lo
anterior es de vital importancia en tanto y en cuanto que, por virtud del
principio de favorabilidad, la conducta por la cual fue condenado el Gobernador
habría dejado de ser delito y, de contera, desaparecería la inhabilidad
intemporal que hoy se le endilga, pues se presentaría una situación de indulto y rehabilitación legal.
En efecto,
en instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en distintas
normas de nivel legal, se estatuye el principio de favorabilidad, entre
ellas, el artículo 6 del Código Penal de
1.980 que, como ya se dijo, se encontraba en vigencia en el momento en que
ocurrieron lo hechos por los cuales se condenó al doctor Luis Gilberto. La
disposición en cita establece que la “…ley permisiva
o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva
o desfavorable […] principio [que] rige también para los que estén
condenados” (subrayé).
Dicho principio se encuentra también establecido
en la Ley 153 de 1.887:
“ARTÍCULO 44. En materia penal la ley favorable ó [sic] permisiva prefiere en los juicios
á [sic] la odiosa ó [sic] restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al
tiempo en que se cometió el delito.
Esta regla
favorece á [sic] los reos condenados que estén sufriendo su condena.
ARTÍCULO 45. La
precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones:
La nueva ley que quita explícita ó [sic] implícitamente
el carácter de delito á [sic] un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación.
Si la ley nueva
minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la
correspondiente rebaja de pena.
Si la ley nueva
reduce el máximum de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las dos leyes
la que invoque el interesado.
Si la ley nueva
disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley
antigua.
Los casos dudosos
se resolverán por interpretación benigna.” (He querido resaltar).
Entonces, si en la conducta por la que se condenó al hoy
Gobernador no concurren los ingredientes añadidos por el Código Penal del año
2.000, esto es, no se ocasionó con ella perjuicio a la inversión social o a los
salarios o prestaciones sociales de los servidores; la misma (la conducta), por
favorabilidad, no tendría ya el carácter de delito, y si ello es así, tampoco
podrían subsistir sus efectos como la pena principal y/o accesoria, pues al
contrario, ello envolvería “…indulto y
rehabilitación” según lo ordena el artículo 45 de la Ley 153 que se acabó
de transcribir.
No
obstante, hay quienes piensan que Murillo Urrutia no podría beneficiarse del
principio de favorabilidad por cuanto la disposición que le favorece (artículo
399 del Código Penal del año 2.000) tuvo existencia después de que aquél
cumplió su pena, por lo que se trataría de una situación jurídica consolidada,
argumento que si bien seduce, no atrapa.
Efectivamente,
por causa de la conducta realizada por Urrutia se le ha derivado la eterna imposibilidad
de ser
inscrito y elegido en cargos de elección popular, y la de ser designado como
servidor público (artículo 122 de la Constitución Política), inhabilidad que le
afectaba cuando se expidió la norma que le favorece (artículo 399 Código Penal
del año 2.000), por lo que la favorabilidad está llamada a aniquilar ese efecto
que aún subsistía, es decir, la inhabilidad perpetua.
Si Murillo
Urrutia afectó con su conducta la inversión social o los salarios y
prestaciones sociales de los servidores de la respectiva entidad, la misma (la
conducta) sigue siendo objeto de reproche criminal y por ende, no habrá “…indulto y rehabilitación”.
Si por el
contrario no hubo tal afectación, se abre paso la favorabilidad que debe ser
reconocida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, al igual que lo hizo en
el caso de Miguel Ángel Bermúdez Escobar[1], ex
Gobernador del departamento de Boyacá, condenado también por peculado por aplicación
oficial diferente según sentencia que cobró ejecutoria en el año de 1.986.
Tal pronunciamiento, entre algunos otros, le impone al
Consejo de Estado el deber de respetar sus propias decisiones, fallando en el
mismo sentido los conflictos planteados con supuestos de hecho similares, en
respeto del “…principio según el
cual ante una misma situación de hecho debe aplicarse la misma razón de derecho”
como esa Corporación lo sostuvo en un caso análogo[2]. De no hacerlo, no sólo le
resta consistencia y credibilidad a la Administración de Justicia, sino que
además quebrantaría el derecho a la igualdad de trato por parte de la
jurisdicción, y comprometería seriamente la responsabilidad del Estado[3].
El día de ayer, abril
5 de 2.013, se registró proyecto de fallo por parte del Consejero Ponente en el
proceso del Gobernador Murillo Urrutia.
Habrá que esperar que fin tiene la historia, que se
augura desfavorable al mandatario por la suspensión provisional que le pesa
desde los albores del juicio, situación que no parece cambiar pues de las
cuatro plazas de Consejeros que por disposición legal componen la Sección
Quinta (artículo 36 de la Ley 270 de 1.996) se encuentra una vacante, y de los
tres que están en ejercicio, dos votaron a favor de dicha suspensión,
es decir, se muestran a favor de la inhabilidad.
*Abogado de la
Universidad Autónoma de Colombia – Bogotá, Magister en Derecho Universidad
Externado de Colombia, Profesor Universitario de tiempo completo, litigante y
consultor por más de diez años.
[1] CONSEJO DE ESTADO, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de julio 19 de
2.002, radicado número (expedientes acumulados) 11001-03-28-000-2000-0047-01
(2452) y 11001-03-28-000-2001-0015-01 (2483).
Consejero ponente doctor Roberto Medina López.
[2] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de marzo 17 de 2.006, radicado
número 15001-23-31-000-2003-02964-02
(3760). Consejero Ponente doctor Filemón Jimenez Ochoa.
[3] CUESTA SIMANCA, Álvaro.
Responsabilidad del Estado por aplicación retroactiva de cambios de
jurisprudencia. Grupo Editorial Ibáñez, 2012.
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